Antes de explanarmos o título, cabe-nos definir o que é a arbitragem: A arbitragem é um mecanismo de solução dos conflitos através do qual as partes, por meio de uma convenção privada, optam para que a solução do conflito seja dada por um particular.Antes da lei da arbitragem, a previsão desta estava nos artigos 1.072 a 1.102 do CPC de 73 (dispositivos revogados pela lei 9.307). E a arbitragem no Brasil até 1996 não era amplamente difundida e utilizada devido a 02 entraves causados pela lei brasileira, que exigia duas coisas que inviabilizavam a seu sucesso: exigia-se a homologação da sentença arbitral pelo judiciário e não havia execução específica da cláusula compromissória.
Porém, hoje não mais é necessária a homologação do judiciário (exceto em caso de arbitragem internacional) e existem instrumentos processuais para que a parte seja obrigada a participar do processo arbitral, ou seja, permite-se a execução específica da cláusula compromissória.
Pois bem, em se tratando de clausulas de arbitragem e relações de consumo (ou seja, direitos patrimoniais disponíveis, portanto, objetivamente possível de ser tratado na arbitragem), devemos atentar-se que o código de defesa do consumidor e sua interpretação teleológica com todo o ordenamento jurídico, impõe um sistema protetivo em prol do consumidor, considerado a parte hipossuficiente dos contratos de consumo.
Na lei 13.129/2015, a qual veio alterar a lei de arbitragem, Houve uma tentativa se disciplinar as relações de consumo e a arbitragem inserindo um parágrafo 3º no art.4º, sendo vetada posteriormente:
§ 3o Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição.” (VETADO)
Assim, seguiu-se o tema sem permissão legal, mas também sem vedação legal, dispondo o Código de Defesa do Consumidor o seguinte:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;
Nesse sentido decidiu a 4ª turma do STJ, na última terça-feira, em relação à clausula de arbitragem inserida em contrato de adesão em relação de consumo de compra e venda de imóvel, ou seja, será válida a cláusula de arbitragem nas relações de consumo desde que o consumidor tome a iniciativa de levar o litígio à arbitragem ou se ratificar posteriormente a sua instituição, no momento do litígio em concreto. Nos dizeres do ministro Luis Felipe Salomão:
“Não haverá nulidade da cláusula se o fornecedor demonstrar que não impôs a utilização compulsória da arbitragem, ou também pela ausência de vulnerabilidade que justifique a proteção do consumidor.”
Por fim, em seu voto, pontuou ainda que a instauração da arbitragrem vincula o fornecedor, mas não o consumidor:
“Com isso, evita-se qualquer forma de abuso, na medida em o consumidor detém, caso desejar, o poder de libertar-se da via arbitral para solucionar eventual lide com o prestador de serviços ou fornecedor. É que a recusa do consumidor não exige qualquer motivação. Propondo ele ação no Judiciário, haverá negativa (ou renúncia) tácita da cláusula compromissória.”
